第五章 法的事实—

第一章 实用的法概念

非国家法与国家法

在中世纪所有领域的工作均主要靠权威来进行,这一点在法学上与在神学、哲学和医学上并无二致。只是到了国家强大起来并努力趋向极权主义政体形式时,思想才开始萌芽,冲动开始觉醒,使国家成为权威性的法的来源,且随着时间的发展成为唯一的法的来源。(pp.14)

罗马帝制初期通过“法律解答权(das iusrespondendi)”使非国家法国家法化。

法作为国家强制秩序的学说

至少在私法中常常缺乏某种有效的法律强制···然而,这些规定在许多情况下,甚至也缺乏利用现成的法律救济手段的任何可能性…

人类社会秩序的建立是基于法律义务被普遍地履行,而不是基于它们是可诉的。(pp.24)

作为人类团体秩序的法

【教科书中的三大特征】:

①来自于国家

②充当法院或其他国家机关判决的基础

③构成判决后法律强制的基础

【第四特征】

④法乃是一种秩序

吉尔克(Gierke)的不朽功绩在于:他在其成为合作社(Genossenschaften)的组织体(他把国家也算作这种组织体之内)中发现了法的上述性质…

在合作社概念所及范围之内,法是一种组织结构,它是一种为合作社的每一个成员分配其在共同体中的地位、其在上和在下的顺序及其职责的规则…裁判规范,仅仅是具有有限职能和有限目的之法律规范的一个亚种。(pp.25)

作为社会学的法律科学

【分类】

法律科学(Rechtswissenschaft)

实用法学(praktische Jurisprudenz)

→法学(Jurisprudenz)

真正的法律科学是理论的社会科学即社会学的一部分。法社会学是法的科学理论。

第二章 社会团体的内部秩序

【较低的发展阶段】

人类的社会秩序完全建立在原始团体及其结盟而成的部落和民族之上···这些团体也履行着大量的职能。氏族、家族成员共同体、家庭是经济、宗教、军事和法律的团体,也是语言、习俗和社交的共同体。

【更高的发展阶段】——职能分化,团体增多

公社(Gemeinde):中世纪欧洲实行自治的城镇或乡镇,特点是:公社的公民或市民宣誓相互保护和帮助。公社可以拥有财产和签订协议,对其成员有不同程度的司法权和行政权,内部通常实行寡头政治。

【当前】——直系血亲的家族共同体,即狭义的家庭,一直充满活力地维持到我们这个时代。

人通常出生于原始团体,而成为其他团体的成员,自愿加入和接纳经常具有决定性意义;原始团体的起源归因于无意识的本能,而后来的团体是人类有意识的活动的结果。(pp.30)

作为团体法的古代法

“凡契约保持沉默的地方,就是法外空间(rechtsleerer Raum)。”